Niezmienny w swojej treści bezwzględnie obowiązujący art. 69 ust. 1 Prawa bankowego, określający fundamentalne elementy umowy kredytu, nakazuje, aby kredytobiorca został przez umowę kredytu zobowiązany do zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu. Czyli kwoty środków pieniężnych, które bank wypłacił. W przypadku znacznej części umów o tzw. kredyty indeksowane wymóg ten nie został spełniony. Kredytobiorcy już „na dzień dobry” z chwilą wykorzystania kredytu zostali zobowiązani do zapłaty bankowi kwoty wyższej niż kwota wykorzystanego kredytu. Takiej sytuacji nie da się uzasadnić instytucją waloryzacji (nawet gdy uznać, że można waloryzować zadłużenie kredytowe). Taka sytuacja winna skutkować uznaniem umowy za nieważną.

Znaczna część banków udzielających kredyty indeksowane (waloryzowane) kursem CHF wprowadziło do obiegu umowy kredytowe, w których został zawarty mechanizm polegający na tym, że wypłacana kwota kredytu udzielonego w złotych miała być w momencie wypłaty przeliczona na sumę CHF. Przeliczenie to miało być dokonane po kursie kupna z dnia wypłaty. Jednocześnie w myśl tych umów kredytobiorca, gdyby chciał zaraz po wypłacie środków pieniężnych przez bank, zakończyć przygodę z kredytem i go zwrócić, musiałby oddać bankowi kwotę inną, wyższą. Umowa przewidywała, że w takiej sytuacji kredytobiorca musiałby oddać bankowi sumę pieniężną odpowiadającą wyliczonej w sposób powyższy sumie CHF (czyli wyliczonej w oparciu o kurs kupna) i kursowi sprzedaży CHF/PLN  z dnia spłaty kredytu (z założenia wyższego od kursu kupna). Inaczej ujmując, kredytobiorca już z momentem wypłaty przez bank kwoty środków pieniężnych udostępnionych w ramach kredytu, czyli z momentem wykorzystania kredytu, został zobowiązany do zwrotu kwoty wyższej niż kwota wykorzystanego kredytu.

Takiej konstrukcji umownej nie da się zalegitymizować  żadnym przepisem prawa.

Jedną z naczelnych zasad prawa cywilnego była i jest zasada nominalizmu ujęta w art. 358(1)§1 kodeksu cywilnego.

„Jeżeli przedmiotem zobowiązania od chwili jego powstania jest suma pieniężna, spełnienie świadczenia następuje przez zapłatę sumy nominalnej, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.”

Jej istota wyraża się w tym, że dłużnik w celu spełnienia zobowiązania ma oddać dokładnie taką samą kwotę pieniężną, na jaką opiewało owo zobowiązanie. Ani złotówki więcej.

Jedynym dopuszczonym przez ustawodawcę wyjątkiem od tej zasady, na mocy której strony umowy mogłyby ustalić, że dłużnik w celu wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania pieniężnego winien oddać inną sumę pieniężną niż suma, na którą pierwotnie opiewało zobowiązanie, było i jest zastosowanie tzw. waloryzacji umownej ujętej w art. 358(1)§2 kodeksu cywilnego o następującej treści:

„Strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości.”

Tylko, że właśnie owa waloryzacja winna odnosić się na początku do owego pierwotnego świadczenia pieniężnego, czyli kwoty pieniężnej (sumy nominalnej), będącej przedmiotem zobowiązania.  Jak to pięknie ujął jeden z autorów powyższego przepisu prof. A. Brzozowski „Istotę takich klauzul stanowi odniesienie wartości świadczenia pieniężnego (z momentu zawarcia umowy) wyrażonego w pieniądzu polskim do innej waluty, a następnie ustalenie wielkości świadczenia w pieniądzu polskim według jego kursu do tej waluty z momentu wykonania zobowiązania.” („Kodeks cywilny. T. I. Komentarz. Art. 1–44910” red. prof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowski, Legalis 2018).

Przekładając powyższe na stosunek umowy kredytu, nawet gdyby uznać za dopuszczalną waloryzację zadłużenia kredytowego kredytobiorcy (stoję niezmiennie na stanowisku, że nie można), to powinna ona odnosić się do pierwotnej sumy pieniężnej stanowiącej podstawowy dług kredytobiorcy. Czyli kwoty wykorzystanego kredytu. A, aby tak mogło się stać, kredytobiorca winien być najpierw zobowiązany do zwrotu owej kwoty wykorzystanego kredytu

Reasumując, umowa kredytu powinna choć na chwilę zobowiązać kredytobiorcę do zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu. I dopiero taką kwotę można by było ewentualnie później waloryzować. Przykładowo, jeżeli bank udzieliłby kredytu w kwocie 500 000 zł i kwota ta zostałaby wypłacona, zgodnie z art. 69 ust. 1 prawa bankowego, kredytobiorca winien być chociaż przez moment być zobowiązany do zwrotu bankowi owych 500 000 zł. A jakby strony chciały dokonać waloryzacji, to zastrzeżenie waloryzacyjne winno przewidywać 500 000 zł jako początkową wartość świadczenia pieniężnego kredytobiorcy. Tymczasem w myśl w wielu umów o kredyty indeksowane, kredytobiorca już na starcie byłby zobowiązany do zwrotu kwoty wyższej niż owe 500 000 zł.

Umowa, która już na samym początku ustaliła początkowe zadłużenie kredytobiorcy w kwocie wyższej niż kwota wykorzystanego kredytu winna być uznana za nieważną jako sprzeczna i z art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, i zasadą nominalizmu.

Zarzut nieważności umowy z powyższego względu powinien być pierwszym zarzutem w pozwach dotyczących umów zawartych m. in. z Mbank, d. Polbankiem, Millennium, d. Getin Bank czy d. GE Money.